Madde 620

Onsekizinci Bölüm

Adi Ortaklık Sözleşmesi¹

A.  Tanımı

Madde 620 - Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.

I-) 818 Sayılı Borçlar Kanunu:

(A) Tarifi

Madde 520 - Şirket bir akittir ki onunla iki veya ziyade kimseler, sâylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeği iltizam ederler.

Bir şirket, ticaret kanununda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını haiz değil ise bu bap ahkâmına tabi adi şirket sayılır.

II-) Madde Gerekçesi:

Madde 620 - 818 sayılı Borçlar Kanununun 520 nci maddesini karşılamaktadır.

Tasarının iki fıkradan oluşan 620 nci maddesinde, âdi ortaklık sözleşmesi tanımlanmaktadır.

818 sayılı Borçlar Kanununu 520 nci maddesinin kenar başlığında kullanılan “A. Tarifi” şeklindeki ibare, Tasarıda “A. Tanımı” şeklinde değiştirilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 520 nci maddesinin ikinci fıkrasında kullanılan “Ticaret Kanununda” şeklindeki dar kapsamlı ibare yerine, Tasarının 620 nci maddesinin ikinci fıkrasında “kanunla” ibaresi kullanılmıştır. Ayrıca, 818 sayılı Borçlar Kanununun 520 nci maddesinin birinci fıkrasındaki “ve” bağlacı, Tasarının 620 nci maddesinin birinci fıkrasında da, ortakların ortaklık payı olarak sadece emeklerini veya mallarını ya da her ikisini birlikte koyabileceklerini ifade etmek üzere kullanılmıştır.

Metninde yapılan arılaştırma dışında, maddede 818 sayılı Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği yoktur.

III-) Kaynak İsviçre Borçlar Kanunu:

IV-) Yargı Kararları:

1-) Y. 3. HD, T: 01.11.2016, E: 2015/17444, K: 2016/12349:

“… Uyuşmazlığın çözümü, davada dayanılan ve taraflarca 15.06.2010 tarihinde akdedilen "İş Sözleşmesi" başlıklı sözleşmenin hukuki tanım ve yorumunda toplanmaktadır.

Bir sözleşmenin niteliğini, yazılışı ve taşıdığı hükümler tayin eder. Yorum, bir irade beyanının manasının tespitidir. Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır (TBK md 19/1).

Bu aşamada, Yargıtay Hukuk İşbölümü İnceleme Kurulu tarafından uyuşmazlığın adi ortaklıktan kaynaklanan alacak istemine dair olduğu gerekçe gösterilerek temyiz incelemesini yapmakla Dairemizin görevlendirilmiş olması nedeniyle, adi ortaklık ve sonuca (kâra) katılmalı ödünç sözleşmelerinin hukuki niteliğinin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

Adi ortaklık; iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir (TBK md 620/1). Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzelkişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (sermaye paylarını) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur.

Buna göre adi ortaklığın unsurları; kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba katılım payı (sermaye) ve sözleşme bağı şeklinde belirtilebilir. Bu nedenle, her olayda bu unsurların var olup olmadığının araştırılması gerekir.

Ancak, adi ortaklığın, bazı komşu hukuksal müesseselerden, özellikle sonuca katılmalı sözleşmelerden ayırt edilmesini sağlayan temel kriterler; müşterek amaç ve müşterek amaç uğruna birlikte çaba unsurudur. Zira, ortaklığa sermaye olarak yalnızca emeğini koyan ortağın zarardan muaf tutulabileceğini öngören madde 623/3 hükmünün karşıt anlamına (argumentum a contrario) başvuran Türk doktrininde, ortaklığa sermaye olarak salt emeğini koyan ortak dışında hiçbir ortağın zarardan muaf tutulamayacağı, müşterek amacın ve sonuçta adi ortaklığın varlığından söz edebilmek için bütün ortakların hem kazanca ve hem de zarara katılmalarının gerekli olduğu görüşü egemendir. Ayrıca, ortakların müşterek amaca ulaşmak için birlikte çaba sarf etmek konusunda yükümlülük altına girmeleri, adi ortaklığın varlığı bakımından zorunludur. Bu unsur ortaklık sözleşmesinin içeriğinde mutlaka yer almalıdır.

Sonuca katılmalı ödünç sözleşmesinde ise; ödünç veren, ödünç verdiği kuruluşa ortak olmaksızın, faiz yerine bu kuruluşun kârından belirli bir pay alır. Bu sözleşme ile ödünç veren, bir miktar paranın veya diğer bir misli şeyin mülkiyetini belirli bir amaçla kullanılmak üzere ödünç alana devretmeyi; ödünç alan da ödünç verene bu kullanımdan elde edeceği kazanımdan bir pay vermeyi ve süre sonunda aynı nevi ve miktardaki şeyi geri vermeyi yüklenirler. Ödünç alanın, karşılık olarak sonuçtan pay vermeyi yüklenmiş olması, sonuca katılmalı ödünç sözleşmesinin karakteristik bir özelliğidir.

Sonuca katılmalı ödünç sözleşmesi; niteliği gereği karma bir sözleşme değil, ödünç sözleşmesinin özel bir türüdür. Bu sözleşmeyi diğer ödünç sözleşmelerinden ayırt eden temel esaslardan ilki, amaç unsurudur. Yani, bu işlemde ödünç alan aldığı parayı işletmek, yani kâr getiren bir faaliyette kullanmakla yükümlüdür. Oysa, ödünçte böyle bir zorunluluk yoktur. İkinci farklılık ise, kârdan pay alma unsurudur. Diğer bir anlatımla, ödünç alan giriştiği faaliyetten elde ettiği kârın bir kısmını ödünç verene vermelidir.

Sonuca katılmalı ödünç sözleşmesi ile adi ortaklık sözleşmesini, özellikle müşterek amaç unsuru birbirinden ayırt eder. Sonuca katılmalı ödünçte, müşterek amaç takip edilmemesi önemli bir ayırt edici unsurdur. Gerçekten de ödünç veren şahsi bir amacı, yani kendi sermayesine iyi bir geliri amaçlamakta, yoksa taraflar müşterek bir amaç takip etmemektedirler.

Bundan başka, sonuca katılmalı ödünç sözleşmesi ile adi ortaklık sözleşmesini birbirinden ayırmada bazı emareler de söz konusudur. Bunlardan en önemlisi, hukuksal ilişkiye nakdi edimi ile katılan kişinin zarara katılıp katılmamasıdır. Şayet, bir zarara katılma söz konusu ise, adi ortaklık, aksi takdirde sonuca katılmalı ödünç sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Keza, adi ortaklıkta, ortakların ortaklık işlerini denetlemesi ve yönetmesi söz konusu olur. Denetleme ve yönetme özellikle müşterek amaç uğruna birlikte çaba (affectio societatis) ile yakın bağlantı içerisindedir. Oysa, sonuca katılmalı ödünç sözleşmesinde; ödünç verenin, yönetme ve denetleme yetkisi kural olarak bulunmaz.

Ancak, ödünç verene denetleme yetkisi tanınması, sonuca katılmalı ödünç sözleşmesinin hukuksal yapısına ters düşmez. Bu nedenle, sadece denetleme yetkisi tanınan hallerde, bu yetki sınırlı ise sonuca katılmalı ödünç sözleşmesinin varlığı düşünülebilir. Buna karşılık denetleme yetkisi geniş ise, özellikle bu yetki yanında yönetim yetkisi de tanınmış ise, bu durumda adi ortaklık lehine bir belirtiden söz edilebilir.

Yapılan açıklamalar ve TBK’nun 19/1.maddesi ışığında taraflarca imzalanan 15.06.2010 tarihli sözleşme incelendiğinde; sözleşmenin başlığının iş sözleşmesi, konusunun ise davacı şirketin dış ülkelere yapacağı ihracat olduğu, 5. maddede elde edilen kar payının taraflara eşit olarak dağıtılacağı, 10. maddede şirketin % 50 hissesinin ve karının davalıya ait olduğu, davalının şirketin geçmiş ve gelecek borçlarından sorumlu olmadığı, 15. maddede davalının kar ortağı olabilmek için 100.000 USD ve araç vereceği, ayrıca ...’daki taşınmazını devredeceği, 16. maddede sözleşme konusu ihracat gerçekleşmez ise davalıya 15. madde gereğince verdiklerinin iade olunacağı, 19. maddede sözleşmeyi ihlal eden tarafın diğer tarafa 500.000 USD cezai şart ödeyeceği kararlaştırılmıştır.

Buna göre, sözleşme maddelerinin hep birlikte yorumlanmasından; sözleşmenin müşterek amaç ve müşterek amaç için birlikte çaba unsurunu içermediği, aksine davalının yükümlülüğünün bir miktar para ile araç ve taşınmazın mülkiyetini ödünç alan davacıya devretmekle sınırlı olduğu, buna karşılık borçlardan ve zarardan sorumlu olmayan davalının elde edilen kar payını davacı şirket ile eşit olarak paylaşacağı, sözleşme konusu işin ise davacı şirket tarafından yerine getirileceği, dolayısıyla taraflarca akdedilmiş olan sözleşmenin adi ortaklık sözleşmesi olmadığı açıktır. … sözleşme; sonuca (kâra) katılmalı (tüketim) ödüncü sözleşmesidir ve buna bağlı olarak uyuşmazlıkta TBK’nun ödünç sözleşmesine dair hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. …”

V-) Yararlanılabilecek Monografiler:

Ümit Yaşar Doğanay; Adi Şirket Akdi, İstanbul, 1968.

Cemil Alver; Adi Ortaklık (Açıklamalı-İçtihatlı), Ankara, 1988.

Soysal Özenli; Uygulamada Adi Ortaklık ve Neden Olduğu Davalar, İstanbul, 1988.

İbrahim Kaplan; İnşaat Sektöründe Müşterek İş Ortaklığı - Joint Venture-, Ankara, 1994.

Nami Barlas; Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 2. Bası, İstanbul, 2008.

Oruç Hami Şener; Adi Ortaklık, Ankara, 2008.

İbrahim Kaplan, İnşaat Sektöründe Müşterek İş Ortaklığı -Joint Venture- Ankara, 2013.

Erdoğan Moroğlu; Oy Sözleşmeleri, İstanbul, 2015.

Nami Barlas; Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul, 2016. 

Muzaffer Lekesiz; Konsorsiyum Sözleşmesi, Ankara, 2016. 

Salih Baz; Karşılaştırmalı Hukuk’ta ve Türk Hukuku’nda Joint Venture, İstanbul, 2019.

Alican Ertaş; Joint Venture Sözleşmelerine Konu İş Ortaklıklarının Hukuki Niteliği ve Yapısı, Ankara, 2020.