Madde 50

II.  Zararın ve kusurun ispatı

Madde 50 - Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır.

Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.

I-) 818 Sayılı Borçlar Kanunu:

II - Zararın tâyini

Madde 42 - Zararı ispat etmek müddeiye düşer, zararın hakikî miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hâkim, halin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevfikan tâyin eder.

II-) Madde Gerekçesi:

Madde 50 - 818 sayılı Borçlar Kanununun 42 nci maddesini karşılamaktadır.

Tasarının iki fıkradan oluşan 50 nci maddesinde, zararın ve kusurun ispatı düzenlenmektedir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 42 nci maddesinin kenar başlığında kullanılan “II. Zararın tayini” şeklindeki ibare, Tasarının 50 nci maddesinde, “II. Zararın ve kusurun ispatı” şeklinde değiştirilmiştir. Gerçekten, Tasarının 50 nci ve devamı maddelerinde haksız fiilin düzenlendiği ve kusurun da haksız fiilin unsurlarından biri olduğu göz önünde tutularak, zararın ispatına ilişkin düzenlemenin metninde ve dolayısıyla kenar başlığında bunu yansıtacak bir ibareye yer verilmesi zorunlu olmuştur.

818 sayılı Borçlar Kanununun 42 nci maddesinde kullanılan “zararın hakiki miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde” şeklindeki ibare, Tasarının 50 nci maddesinin ikinci fıkrasında “uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa” şeklinde ifade edilmiştir.

Metninde yapılan arılaştırma dışında, maddede 818 sayılı Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği yoktur.

III-) Kaynak İsviçre Borçlar Kanunu:

IV-) Yargı Kararları:

1-) YHGK, T: 19.02.2019, E: 2017/14-2008, K: 2019/172:

“… Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 29.05.2014 tarihli ve 2014/3094 E., 2014/7137 K. sayılı kararı ile;“…Dava, komşuluk hukukundan kaynaklanan maddi tazminat isteğine ilişkindir.

Davacı, davalı şirket tarafından dere üzerine yapılan köprü nedeniyle suların yükseldiği, su baskınlarına maruz kalması nedeniyle meyve ağaçlarının kurumasına sebebiyet verildiğinden 9.217,00 TL tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, tespitin arazide hemen yağış sonrası yapıldığını, bu aşamada zararın meydana gelmediğini, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, 8.171,47 TL tazminatın dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.

Mahkemece, hükme esas alınan ziraat mühendisi bilirkişi raporuna göre, taşınmazın elma bahçesi ve tarla olarak değerleri arasındaki farktan oluşan bedel ile kuruyan fidanların değerleri toplamı olan 8.171,47 TL tazminata hükmedilmiş ise de dava konusu taşınmazın meyve bahçesi niteliğini tamamen kaybetmediği, taşınmazdaki 15 adet fidanının hayatiyetini kaybettiği, taban su seviyesi aynı şekilde devam ettiği takdirde meyve ağaçlarının ölümlerinin devam edeceği anlaşılmaktadır.

Somut zarar henüz gerçekleşmeden, muhtemel zarar nedeniyle komşuluk hukukuna aykırılığın giderilmesi istenemez. Mahkemece, ileride başka zararları oluştuğu takdirde bu zararlarının tazminini de isteyebileceği gözetilerek davacının sadece taban suyunun yükselmesi sonucu fidanlarının kuruması ve hayatiyetlerini kaybetmesi nedeniyle dava tarihi itibariyle gerçekleşen mevcut zararının hüküm altına alınması gerekirken muhtemel zararının tazminine karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir...” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

...

Mahkemece önceki gerekçelerle ve özellikle köprü ve menfez tesisinin inşası sonrası yakındaki dere ile tarım arazisi niteliğindeki davacıya ait arazi arasındaki kot farkının en az 120 cm azalması sonucu yükselen taban suyuna bağlı olarak dava konusu taşınmazda meyve üretiminin yapılmasının teknik olarak mümkün olmadığı, bunun yerine sadece tarla bitkileri yetiştirmenin mümkün olacağı, dolayısıyla arazinin vasfının değiştiği, bu hâli ile taşınmazın değerinin düşmesi hususu davacının gelecekte doğacak değil, hâlen mevcut ve dava tarihi itibari ile gerçekleşmiş bir zararı oluşturduğu vurgulanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme hükmünü davalı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı tarafından köprü inşası sonrasında taşınmazdaki taban suyunun yükselmesi nedeniyle taşınmazda oluşan değer kaybının mevcut bir zarar mı yoksa muhtemel zarar mı olduğu; burada varılacak sonuca göre taşınmazın değer düşüklüğünün talep edilip edilemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

...

Haksız fiil sorumluluğundan söz edebilmek için gereken diğer bir şart ise zararın ortaya çıkmasıdır. BK’nın 41 (TBK’nın 49.) maddesi zarardan bahsetmekle beraber kanunda zarar tanımı yapılmamıştır. Doktrin ve yargısal içtihatlarda zarar “geniş anlamda zarar” , “dar anlamda zarar” olmak üzere ikiye ayrılmıştır.

Geniş anlamda zarar, bir kişinin malvarlığında veya kişi varlığında (manevi varlığında) iradesi dışında meydana gelen eksilmeler olarak tanımlanmaktadır. Buna karşılık “dar anlamda zarar” teknik anlamdaki maddi zararı ifade etmekte olup, bu zarara malvarlığı zararı da denilmektedir.

Maddi zarar, bir kimsenin malvarlığında iradesi dışında meydana gelen azalmadır. Malvarlığının zarar verici fiil olmasa idi bulunacağı durumla fiil sonucu aldığı durum arasındaki fark, zararı oluşturur. … Sorumluluk hukukunda zararı tazmin borcunun doğabilmesi için haksız fiillerde hukuka aykırı bir davranış, tehlike sorumluluğunda tehlikenin gerçekleşmesi, olağan sebep sorumluluğunda objektif özen yükümlülüğünün ihlali sonunda zararın gerçekleşmesi gerekir. Bu davranış olumlu olabileceği gibi yapılması mümkün olan bir hareketi yapmama şeklinde olumsuz bir davranış da olabilir.

...

Haksız fiilde zarar, malvarlığının mevcut durumuyla hukuka aykırı fiil olmasaydı arz edeceği durum arasındaki farkı ifade eder. Haksız fiil nedeniyle meydana gelen azalma, değişik açılardan sınıflandırılabilir. Ortaya çıkış zamanı bakımından ise zarar, mevcut, müstakbel ve muhtemel zarar olarak ayrıma tabi tutulmaktadır.

Mevcut zarar, zararın hesap edildiği tarihe kadar gerçekleşmiş olan zarardır. Müstakbel zarar ise, bu tarihte gerçekleşmiş olmayan fakat başka bir unsurun eklenmesine gerek olmaksızın normal olarak gerçekleşmesi beklenen zarardır. Sağ kolu kesilen kişinin ekonomik geleceğinin sarsılması sebebiyle uğrayacağı zarar müstakbel zarara örnektir. Müstakbel zararın miktarının ispatı imkânsızdır. Bunu hâkim takdir edecektir.

Muhtemel zarar ise henüz var olmayan ancak eklenecek bir riskin gerçekleşmesi hâlinde var olma ihtimali bulunan zarardır. Yaralandığı için ağır bir ameliyat geçiren bir kimsenin ölmesi riskine bağlı zararlar, muhtemel zarara örnek olarak verilebilir. Muhtemel zararın tazmini, risk gerçekleşmedikçe söz konusu olmaz. …

… bir kimsenin mamelekinde iradesi dışında meydana gelen eksilmenin, bir başka ifade ile maddi zararın giderilmesi için sorumlu olan şahıs tarafından yerine getirilmesi gereken edadır. Diğer bir tanımla da tazminat, borçlu tarafından yapılan ve alacaklı mamelekindeki eksilmeyi telafi eden bir edadır. Tazminat hukukunun bir ilkesi olarak, sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin malvarlığında oluşan eksilmeyi gidermek durumundadır.

...

Kaynağına, sebebine, zarar veren ile zarar gören arasındaki hukuki ilişkiye ve her somut olayda farklı şekillerde gündeme gelebilecek benzeri ölçütlere göre, zararın niteliği, kapsamı ve miktarı, her olayın kendine özgü yapısı içerisinde, değişen bir özellik gösterecektir.

Açıktır ki, hükmedilecek tazminat, hiçbir şekilde zarar miktarından fazla olamaz. Zarar miktarı tazminatın azami sınırını teşkil eder. … Bir başka ifadeyle, tazminat miktarı hiçbir zaman gerçek zararı aşmamalıdır.

Kısaca, tazminat miktarının belirlenmesinde, zarar görenin gerçek zararının esas alınması zorunlu olup; burada ilke, zarar doğurucu eylem, zarar görenin malvarlığında gerçekten ne miktarda bir azalmaya neden olmuş ise, zarar verenin tazminat borcu da, o miktarda olmalıdır.

Tazminatın üst sınırının uğranılan zarar olmasından çıkarılabilecek sonuç, tazminatın her zaman mevcut zararı tamamen karşılayacak nitelikte olmayabileceği ve bununla birlikte kesinlikle zarardan fazla olamayacağıdır. Tazminat davalarında öncelikle zararın hesaplanması yapılacaktır. Zararın hesaplanmasından sonra olayın özellikleri ve uygulanacak indirim sebepleri hâkim tarafından göz önünde bulundurularak tazminata hükmedilecektir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince; dosya içinde bulunan tapu kaydından 129 ada 13 parsel sayılı taşınmazın bahçe vasfı ile davacı adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan 23.11.2012 tarihli bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazda elli yaşlarında elma ağaçlarının bulunmasının taşınmazda köprü inşa edilmeden önce taban suyu sorunun olmadığını gösterdiği, köprü menfezi ile taşınmaz arasındaki kot farkı dikkate alındığında taşınmazın meyve bahçesi olarak kullanılmasının mümkün olmadığı ancak tarla bitkileri yetiştiriciliğinde kullanılabileceği, bunun da taşınmazın değerinde düşüklüğüne sebep olduğu ve taşınmazın menfez yapılmasaydı meyve bahçesi olarak değeri ile kullanım şeklinin zorunlu olarak değişmesi sonucu oluşan değer arasındaki farkın değer düşüklüğü olduğu, davacının zararını taşınmazda kuruyan fidanların değeri ile değer düşüklüğü toplamının oluşturduğu belirtilmiştir.

Yukarıda da ifade edildiği üzere haksız fiil işleyerek bir başkasına zarar veren kişi, bu zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Tazminatın amacı, zarar verici olay meydana gelmemiş olsaydı zarar gören hangi durumda bulunacak idiyse o durumu sağlamak suretiyle zararı telafi etmektir. Tazminat hukukunun ilkelerinden biri olan tam tazmin ilkesi gereği, zarar veren sebep olduğu zararı tümüyle tazmin etmelidir. Bu ilkeye göre, zarar veren, “tüm zararı”, ancak “sadece sebep olduğu zararı” tazmin edecektir, bir başka ifade ile zarar gören sadece gerçek zararını (mevcut zararını) talep edebilecektir. Haksız fiil sonucu meydana gelen değer düşüklüğünün (kaybı) de kişinin malvarlığının aktifinde meydana gelen azalma olması nedeniyle mevcut zarar olduğu tartışmasızdır.

O hâlde mahkemenin taşınmazda kullanım şeklinin değişmesi sonucu meydana gelen değer düşüklüğünün mevcut zarar olduğu gerekçesiyle verdiği direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre hüküm altına alınan tazminatın miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir. …”

2-) Y. 20. HD, T: 21.01.2019, E: 2018/4491, K: 2019/262:

“… Davacı ve birleşen dosya davacıları vekili dava dilekçesi ile müvekkillerinin murisi ... adına tapuda kayıtlı ... ilçesi, ... köyü … ada … parsel sayılı taşınmazın ... olduğu gerekçesiyle bedelsiz olarak hükmen tapusunun iptaline karar verildiğini, tapunun iptal edilmesi sebebiyle zararın oluştuğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutup şimdilik asıl dosyada ve birleşen … E. sayılı dosyada ayrı ayrı 5.000.-TL tazminatın, birleşen …E. sayılı dosyada ise 50.938.40.-TL tazminatın tapu iptali ve tescil davasının kesinleştiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte Hazineden tahsiline karar verilmesi istemiyle dava açmış, daha sonra … tarihinde harçlandırılmış ıslah dilekçesi ile davacılar ..., ..., Memet Akar, ... ve ... yönünden daha önce talep ettikleri toplam 10.000.-TL tazminat bedelini 127.346.00.-TL’ye yükselterek tapu iptal kararının kesinleştiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikle davalıdan tahsilini talep etmiş … tir.

...

Dava, tapu kaydının mahkeme kararıyla iptal edilmesi sebebiyle uğranılan zararın, 4721 sayılı TMK’nın 1007. maddesi uyarınca tazmini istemine ilişkindir.

...

4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 1007. maddesi gereğince, tapu sicilinin yanlış tutulması nedeniyle zarara uğrayan kişinin bütün zararlarından Devlet sorumludur. Tapu kaydının iptali nedeniyle, tapu sahibinin oluşan gerçek zararı neyse, tazminatın miktarı da o kadar olmalıdır. Gerçek zarar; tapu kaydının iptali nedeniyle, tapu malikinin mal varlığında meydana gelen azalmadır. Tazminat miktarı, zarar verici eylem gerçekleşmemiş olsaydı, zarar görenin mal varlığı ne durumda olacak idiyse, aynı durumun tesis edilebileceği miktarda olmalıdır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.03.2003 gün ve 2003/19-152 E. - 2003/125 K.; 29.09.2010 gün ve 2010/14-386 E. - 2010/427 K.; 15.12.2010 gün ve 2010/13-618 E. - 2010/668 K. sayılı kararı). Zarara uğrayan kişinin gerçek zararı ise, tazminat miktarının belirlenmesinde esas alınacak değerlendirme tarihine göre belirlenecek olup, bu tarih ise zararın meydana geldiği yani taşınmazın tapusunun iptal edildiği tarihtir. Zararın meydana geldiği tarihe göre, tapusu iptal edilen gayrimenkullerin niteliği ve değeri belirlenmelidir.

Somut olaya gelince ormanlar özel mülkiyete konu olamayacak ise de, kadastro uygulaması ile kök parsel hakkında tapu kütüğünün oluşturulduğu, davacıların tespit maliki …’nin mirasçıları oldukları, bu şekilde tapu sicilinin hatalı olarak tutulduğundan, TMK’nın 1007. maddesi kapsamında Devletin kusursuz sorumluluğunun bulunduğu ve davacıların gerçek zararının karşılanması gerektiği kuşkusuzdur. Davacıların zararı, tapunun iptal edilerek tescil işleminin yapıldığı 18.03.2008 tarihinde oluşmuş olup, mahkemece bu tarihin değerlendirme tarihi olarak esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Davanın niteliğine göre tazminat miktarı belirlenirken, öncelikli konu, gayrimenkulün niteliğinin ve değerinin hesaplanması olup, arazi niteliğindeki taşınmazlarda, başka deyişle tarım alanlarında net gelir esas alınarak, arsa niteliğindeki taşınmazlar için ise emsal karşılaştırması yapılarak değer belirlenmelidir. Değerlendirme tarihi itibariyle taşınmazların niteliği arsa vasfında ise değerlendirme gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre hesaplanması suretiyle gerçek değer belirlenmelidir. …”

V-) Yararlanılabilecek Monografiler:

Mehmet Erdem Aybay; Bir Tazminat Türü Olarak: Boşuna Yapılmış Masrafların Tazmini, İstanbul 2013.

Günhan Gönül Koşar; Haksız Fiil Sorumluluğunda Kusur ve Etkisi, İstanbul, 2020.

Murat Topuz; İsviçre ve Türk Borçlar Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Roma Borçlar Hukukunda Maddî Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi, İstanbul, 2020.