I. Sözleşme özgürlüğü
F. Sözleşmenin içeriği
I. Sözleşme özgürlüğü
Madde 26 - Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.
I-) 818 Sayılı Borçlar Kanunu:
(E) Akdin Mevzuu1
I-Erkânı
Madde 19 - Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tâyin olunabilir.
Kanunun kat’î surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlâka (âdâba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir.
II-) Madde Gerekçesi:
Madde 26 - 818 sayılı Borçlar Kanununun 19 uncu maddesini kısmen karşılamaktadır.
Tasarının tek fıkradan oluşan 26 ncı maddesinde, sözleşme özgürlüğü ilkesi düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 19 uncu maddesinin kenar başlığında kullanılan “E. Akdin Mevzuu / 1. Erkânı” şeklindeki ibareler, maddenin içeriğine uygun olarak, Tasarının 26 ncı maddesinde, “F. Sözleşmenin içeriği / I. Sözleşme özgürlüğü” şeklinde değiştirilmiş; ikinci fıkrası ise, birinci fıkrada öngörülen sözleşme özgürlüğü ilkesinin sınırlarını açıklamaktan ibaret olan bir hüküm niteliği taşıması sebebiyle gereksiz görülerek, metinden çıkarılmıştır. Gerçekten, sözleşme özgürlüğü ilkesinin sınırlarının aşılmasının yaptırımı niteliğindeki Tasarının 27 nci maddesinin birinci fıkrasından, sözleşme özgürlüğünün sınırları belirlenebilmektedir.
III-) Kaynak İsviçre Borçlar Kanunu:
1-) OR:
E. Inhalt des Vertrages
I. Bestimmung des Inhaltes
Art. 19
1 Der Inhalt des Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden.
2 Von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Vereinbarungen sind nur zulässig, wo das Gesetz nicht eine unabänderliche Vorschrift aufstellt oder die Abweichung nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung, gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit in sich schliesst.
2-) CO:
E. Objet du contrat
I. Eléments
Art. 19
1 L’objet d’un contrat peut être librement déterminé, dans les limites de la loi.
2 La loi n’exclut les conventions des parties que lorsqu’elle édicte une règle de droit strict, ou lorsqu’une dérogation à son texte serait contraire aux moeurs, à l’ordre public ou aux droits attachés à la personnalité.
IV-) Yargı Kararları:
1-) YİBK, T: 14.01.1948, E: 30, K: 2:
Borçlar Kanununun 19 uncu maddesi mucibince akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde serbestçe tâyin olunabilir. Ancak, bu maddenin ikinci fıkrasında bu serbestliği takyit eden bazı istisnalar vardır. Ezcümle akdin muteber olması için kanun ve ahlâka mugayir olmaması şarttır.
Aksi takdirde Borçlar Kanununun 20 nci maddesi mucibince o akit bâtıl olur. Sözü geçen maddelerde kanun ve ahlâka mugayir sayılan akitlerin nelerden ibaret olduğu her türlü şüphe ve tereddüde mahal vermiyecek bir tarzda beyan edilmiş olmayıp sadece kanun ve ahlâka mugayir olan akitlerin bâtıl olduğu zikrolunmakla iktifa olunmuştur.
Binaenaleyh kanun ve ahlâka mugayir akitlerin tâyini; tefsire tabi bir meseledir. Bu hususun tefsir ve tâyininde yalnız Borçlar Kanunu hükümlerini nazara almak doğru olmaz. Aynı zamanda memleketin genel sağlığını korumak, inzibat ve intizamı sağlamak ve genelevler üzerindeki murakabe ve nezaret hakkını kullanabilmek için Hükümetçe vazolunan kanunlarla nizamnameleri, emir ve tebliğleri de gözönünde tutmak icabeder.
Mevzuatımıza göre genelevler; ancak Hükümetin izin ve müsaadesiyle açılabilir. …
Bu sebeplerden ötürü Hükümetin izin ve müsaadesi olmaksızın genelev açmak ve işletmek kanuna ve ahlâka mugayir bulunmuş ise de, Hükümetin izni telâhuk edince (birleşince) bu aykırılığın, bahis konusu edilmesine lüzum ve icap kalmaz. Ve genelev olarak kullanılmak üzere kiralanan gayrimenkule müteallik akitlerin kanun ve ahlâka mugayir olduğu yahut ahlâka mugayir bir maksadın istihsali zımnında yapıldığı iddia edilemez.
Genelev için gayrimenkul kiralanmasının ticari muamelelerden mâdut olup olmadığına gelince: Ticaret Kanununun birinci kitabının üçüncü faslında ticari işlerin nelerden ibaret olduğu gösterilmiştir. Halkın beşerî ihtiyacının tatmini maksadiyle ve Hükümetin izniyle genelev işletmek üçüncü fasılda beyan olunan ticari muamelelerden mâdut olmadığı gibi mahiyeti itibariyle bunlara benziyen yahut murtabit olan veya bunların icrasını kolaylaştıran işlerden de bulunmadığından bu maksatla gayrimenkul icar ve isticarı, ticari muamelelerden sayılmamıştır.
Bu sebeplere binaen Hükümetin izniyle genelev açanlara kiralanan gayrimenkule müteallik akdin sahih ve muteber olduğuna üçte iki çoğunlukla ve bu akdin takip olunan maksada göre ticari mahiyette bulunmadığına salt çoğunlukla 14/1/1948 tarihinde karar verildi. (RG. 30.07.1948; S: 6971).
2-) YHGK, T: 29.11.2018, E: 2017/1566, K: 2018/1809:
“… Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 26.12.2013 tarihli ve 2012/16573 E., 2013/23529 K. sayılı kararı ile:
«…Davacı vekili, …davalı … şirket ortaklarında değişme yapıldığı … bu durumun sözleşme…» (nin 4.5 maddesine) «… aykırı olduğunu, … ileri …» (sürmüştür) «…
Davalılar vekili, … sözleşmenin 4.5. maddesinin hukukun genel ilkelerine aykırı olduğunu, savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, … davalı şirketin ortaklık yapısında değişiklik için davacının onay vermesi gerektiğine ilişkin sözleşme hükmünün … BK. nun 19. maddesine aykırı olduğu, gerekçesiyle davanın reddine, karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Türk Hukuk Sisteminde kural olarak, sözleşme serbestliği ilkesinin kabul edilmiş olduğu tartışmasızdır (Anayasa, m. 48/1; BK. 19.). Bu nedenle kişiler özel hukuk alanına giren bir sözleşmeyi yapıp yapmamayı veya kiminle yapacaklarını ve keza konusunu tayin ve kararlaştırma yetkisine sahiptir. Ancak bu serbestiye bazı sınırlamalar getirilmiştir (BK. m. 19, 20, MK. m. 23). Buna göre kanunların kesin surette emreylediği, hukuk kurallarına veya kanuna ve yahut kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı sözleşmeler geçerli olmayıp, BK. m. 20/1, MK. m. 23’e göre hukuki işlem-sözleşme-geçersiz olur.
...
… Taraflar arasında bağıtlanan … sözleşme» (de) «… davalı şirketin hisse devrinin davacının onayına tabi tutulmasının, sözleşmenin tarafını belirleme özgürlüğü kapsamında, … geçersiz olduğunu kabul etme olanağı bulunmamaktadır. …»
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
...
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, taraflar arasındaki sözleşmenin 4.5 maddesinin 818 sayılı BK’nın 19’uncu ve TMK’nın 2’inci madde hükümlerine aykırılık teşkil edip etmediği, bu bağlamda sözleşmenin geçerli olup olmadığı … noktasında toplanmaktadır.
...
… sözleşme özgürlüğü hukukumuzda temel bir ilke olarak benimsenmiştir. Öyle ki, BK’nın 19/1’inci (TBK m. 26) maddesi ile bir sözleşmenin konusunun yasanın gösterdiği sınırlar içinde özgürce saptanabileceği hükme bağlanmış, öte yandan Anayasanın 48/1’inci maddesi ile de "Herkesin sözleşme hürriyetine sahip olduğu" apaçık vurgulanmıştır. …
Bireylerin, özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içinde özgürce kurabilme ve düzenleyebilme yetkisine sözleşme özgürlüğü denir. … Bu özgürlük, geniş bir kavram olup, tarafların bir sözleşme yapmak zorunda bulunmamaları, sözleşmenin içeriğini özgürce saptayabilmeleri, kendisiyle sözleşme yapılabilecek kimseyi seçmeleri, sözleşmenin tipini diledikleri gibi belirleyebilmeleri, sözleşmeyi (karşılıklı anlaşma ile) ortadan kaldırabilmeleri, sözleşmenin içeriğini değiştirebilmeleri hususundaki özgürlükler hep bu kavram içinde yer alır. …
Sözleşme özgürlüğü kesin olmayıp sınırlar, BK’nın 19/1’inci (TBK’nın 27/1) maddesi ile genel olarak belirlenmiştir. Anayasanın 13’üncü maddesiyle de genel sınırlamaların getirilmesinin yanı sıra özel sınırlamaların da öngörülebileceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, sözleşmenin konusu olanaksız olmamalı, hukuka ya da ahlâka, kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı bulunmamalıdır. Bu gibi nedenlerin bulunması hâlinde, sözleşme geçersiz hâle gelir. Taraflar, serbest iradeleri ile oluşturulan, kendilerine yüklenen hak ve borçların duraksamaya yer vermeyecek biçimde sözleşmede saptanan koşulların uygulanmasında olduğu gibi; sona erdirilmesinde de, kural olarak aynı hak ve irade serbestisine sahiptirler.
...
… taraflar arasında imzalanan lisans sözleşmesinin 4.5 maddesi “… Dershanenin ortaklık yapılanmasının değişmesi hâlinde yeni ortağın işbu sözleşmeyi imzalaması ve ayrıca Yayıncının bu ortağın ortaklığına ve sözleşmeyi imzalamasına onay vermesi gerekir. Aksi hâlde bu durum sözleşmenin ihlali sayılır” şeklindedir. Yukarıda belirtilen sözleşme özgürlüğüne ilişkin ilkeler gözetildiğinde, dershanenin ortaklık yapılanmasının değişmesi hâlinde yeni ortağın işbu sözleşmeyi imzalaması ve ayrıca yayıncının bu ortağın ortaklığına ve sözleşmeyi imzalamasına onay vermesi gerektiği, aksi hâlde bu durumun sözleşmenin ihlâli sayılmasına ilişkin sözleşme hükmünün BK’nın 19’uncu ve TMK’nın 2’nci maddelerine aykırılık teşkil ettiğinden söz edilemez.
...
Sonuç itibariyle direnme kararının açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmasına karar vermek gerekmiştir. …”
3-) Y. 3. HD, T: 21.02.2017, E: 2016/1963, K: 2017/1699:
“… 2-)Mülga 818 Sayılı BK’nun 19. (TBK’nun 26.) maddesinde, sözleşme serbestisi ilkesi kabul edilmiştir. BK’nun 20. (TBK’nun 27.) maddesi uyarınca; taraflar, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olmamak şartıyla aralarında her konuda serbestçe sözleşme yapabilirler.
Taraflarca imzalanan 08.06.2006 tarihli protokolün "İZSU’nun Yükümlülükleri" başlıklı 5/b-3 maddesinde; "Arıtma tesisinin mevzuata ve standartlara uygun olarak çalıştırılması için kullanılan enerji bedeli, malzemeleri, bakım giderleri ve personel giderleri İZSU tarafından karşılanacaktır. İYTE kampüsünden tesise gelen atıksuyun arıtılması için İYTE’den işletme gideri dahil olmak üzere herhangi bir bedel talep etmeyecektir." hükmünü içermektedir. Aynı protokolün 8. maddesinde ise, protokolün 20 yıl süre ile geçerli olduğu hükme bağlanmıştır.
Açıklanan protokol hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; davalı İZSU’nun, protokolün imzalandığı 08.06.2006 tarihinden itibaren 20 yıl süre ile davacı üniversiteden atıksu bedeli talep etmeyeceği kararlaştırılmıştır. Protokolün bu hükümleri, sözleşme serbestisi ilkesi kapsamında geçerli olup, tarafları bağlar.
Bu durumda, mahkemece; yürürlükte olan protokol hükümlerinin tarafları bağladığı gözetilerek, öncelikle davaya konu edilen dönemde, davalı İZSU’nun davacı üniversiteden tahsil etmiş olduğu atıksu bedelinin belirlenmesi, sonrasında ise belirlenen bu bedelin davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davanın tümden reddi doğru görülmemiştir. …”
4-) Y. 13. HD, T: 09.02.2017, E: 2016/16482, K: 2016/16482:
“… Davacı, davalı ile yapılan … sözleşme ile ... numaralı … daireyi satın aldığını, sözleşmenin 8.1. maddesine göre taşınmazın teslim süresinin 5.4.2014 tarihi olarak belirlendiği halde, süresinde teslim edilmediğini ve teslim tarihinin … tarihine ertelendiğinin bilahare de aralık 2014 tarihinde teslimin yapılacağının bildirildiğini, geç teslim nedeni ile sadece 3 aylık kira bedelinin ödendiğini ileri sürerek, 5.4.2014 tarihinden itibaren fiilen teslim edildiği 10.4.2015 tarihine kadar kira kaybı zararının ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, … TL.nin avans faizi ile ödetilmesini istemiş, ıslah ile talebini artırmıştır.
Davalı, davanın reddini istemiştir.
...
... davalı, sözleşmenin 8.1. maddesi gereğince projenin teknik özelliklerinin gerçekleştirilmesi için konutların teslim tarihlerinin revize edilerek teslimin … tarihinde yapılacağının … tarihli yazı ile bildirildiğini, bu sebeple talep hakkının bulunmadığını savunmuştur.
Mahkemece, bilirkişi raporuna atıfla sözleşmedeki 180 günlük gecikme süresine dair hükmün haksız şart olarak kabul edileceği ve davalının bu süre ile ilgili haklı nedenlerin somut olarak ortaya konulmadığı gerekçesi ile, sözleşmede teslim için belirtilen 5.4.2014 tarihinden itibaren başlamak üzere, dava tarihine kadar kira kaybı hesaplanarak, ödenen 3 aylık kira bedelinin mahsubu ile yazılı şekilde karar verilmiştir.
… sözleşmenin … maddesinde “Satıcı; mücbir sebep, beklenilmeyen hal, inşaatın başlangıcında mevcut olmayan ve inşaatın seyrine etki eden satıcının denetleyemeyeceği veya engelleyemeyeceği haller, Satıcı’nın elinde olmayan ve resmi idarelerden, adli kurum ve mahkemelerden kaynaklı nedenler, ağır iklim şartları ve benzeri nedenlerin ortaya çıkması durumunda ve tüm bu sebeplerle ilgili olarak inşaat için gerekli malzeme, personel ve enerjinin sağlanamaması halinde bu nedenlerin ortadan kalktığı tarihe kadar teslimle mükellef değildir. Bu halde işbu sözleşmede belirlenen teslim tarihine söz konusu engelin devam ettiği süre kadar süre eklenir. Ayrıca yukarıdaki fıkrada anılan sebeplerin haricinde, projenin icrasındaki iklimsel, teknik ve hukuki gerekçelerle satıcı teslim tarihini her halde ve kendiliğinden yüz seksen gün süreyle erteleyebilir. Bu durum teslim tarihinden otuz gün önce alıcıya yazılı olarak bildirilir. Söz konusu yüz seksen günde de bağımsız bölümün alıcıya teslim edilmemesi halinde, devam eden aylarda cezai şart olarak aylık rayiç kira bedeli alıcıya ödenir.” hükmü yer almaktadır.
...
Yine anılan sözleşme hükmünün haksız şart olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunun da değerlendirilmesinde; Haksız şart müessesesi 6502 Sayılı tüketicinin korunması hakkında kanunun 5.maddesinde düzenlenmiş olup anılan kanun maddesinde Haksız şart; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır. Bir sözleşme şartı önceden hazırlanmış ve standart sözleşmede yer alması sebebiyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir, denilmiştir.
Hukuk sistemimizde akit serbestisi prensibi kabul edilmiştir. Taraflar kanuna, ahlak ve adaba, kamu intizamına, şahsiyet haklarına aykırı olmamak şartıyla aralarında her konuda serbestçe sözleşme yapabilirler. (TBK-26-27 md.) Somut olayda da davacı davaya konu sözleşmeyi serbest iradesi ile imzalamıştır. Hal böyle olunca taraflar arasındaki sözleşme ve anılan madde hükmü geçerli ve bağlayıcı olup haksız şart niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. Öyle olunca mahkemece anılan madde hükmünün davacıyı bağlayacağı gözetilerek, sözleşme hükümleri değerlendirilerek, ilaveli sürenin sonu olan 5.7.2014 tarihinden itibaren başlamak üzere kira kaybı zararını davacının talep etmeye hakkı olduğu kabul edilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. …”
V-) Yararlanılabilecek Monografiler:
Mazlum Doğan; Sözleşme Özgürlüğünün Emredici Hukuk Kuralları Çerçevesinde Sınırlandırılması, Ankara, 2021.
1 Maddenin Düstur’daki “H” şeklindeki kenar başlığı, “E” olarak anlaşılmalıdır.