I. Sözleşme özgürlüğü
F. Sözleşmenin içeriği
I. Sözleşme özgürlüğü
Madde 26 - Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.
I-) 818 Sayılı Borçlar Kanunu:
(E) Akdin Mevzuu1
I-Erkânı
Madde 19 - Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tâyin olunabilir.
Kanunun kat’î surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlâka (âdâba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir.
II-) Madde Gerekçesi:
Madde 26 - 818 sayılı Borçlar Kanununun 19 uncu maddesini kısmen karşılamaktadır.
Tasarının tek fıkradan oluşan 26 ncı maddesinde, sözleşme özgürlüğü ilkesi düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 19 uncu maddesinin kenar başlığında kullanılan “E. Akdin Mevzuu / 1. Erkânı” şeklindeki ibareler, maddenin içeriğine uygun olarak, Tasarının 26 ncı maddesinde, “F. Sözleşmenin içeriği / I. Sözleşme özgürlüğü” şeklinde değiştirilmiş; ikinci fıkrası ise, birinci fıkrada öngörülen sözleşme özgürlüğü ilkesinin sınırlarını açıklamaktan ibaret olan bir hüküm niteliği taşıması sebebiyle gereksiz görülerek, metinden çıkarılmıştır. Gerçekten, sözleşme özgürlüğü ilkesinin sınırlarının aşılmasının yaptırımı niteliğindeki Tasarının 27 nci maddesinin birinci fıkrasından, sözleşme özgürlüğünün sınırları belirlenebilmektedir.
III-) Kaynak İsviçre Borçlar Kanunu:
1-) OR:
E. Inhalt des Vertrages
I. Bestimmung des Inhaltes
Art. 19
1 Der Inhalt des Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden.
2 Von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Vereinbarungen sind nur zulässig, wo das Gesetz nicht eine unabänderliche Vorschrift aufstellt oder die Abweichung nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung, gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit in sich schliesst.
2-) CO:
E. Objet du contrat
I. Eléments
Art. 19
1 L’objet d’un contrat peut être librement déterminé, dans les limites de la loi.
2 La loi n’exclut les conventions des parties que lorsqu’elle édicte une règle de droit strict, ou lorsqu’une dérogation à son texte serait contraire aux moeurs, à l’ordre public ou aux droits attachés à la personnalité.
IV-) YİBK, T: 14.01.1948, E: 30, K: 2 sayılı kararından:
Borçlar Kanununun 19 uncu maddesi mucibince akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde serbestçe tâyin olunabilir. Ancak, bu maddenin ikinci fıkrasında bu serbestliği takyit eden bazı istisnalar vardır. Ezcümle akdin muteber olması için kanun ve ahlâka mugayir olmaması şarttır.
Aksi takdirde Borçlar Kanununun 20 nci maddesi mucibince o akit bâtıl olur. Sözü geçen maddelerde kanun ve ahlâka mugayir sayılan akitlerin nelerden ibaret olduğu her türlü şüphe ve tereddüde mahal vermiyecek bir tarzda beyan edilmiş olmayıp sadece kanun ve ahlâka mugayir olan akitlerin bâtıl olduğu zikrolunmakla iktifa olunmuştur.
Binaenaleyh kanun ve ahlâka mugayir akitlerin tâyini; tefsire tabi bir meseledir. Bu hususun tefsir ve tâyininde yalnız Borçlar Kanunu hükümlerini nazara almak doğru olmaz. Aynı zamanda memleketin genel sağlığını korumak, inzibat ve intizamı sağlamak ve genelevler üzerindeki murakabe ve nezaret hakkını kullanabilmek için Hükümetçe vazolunan kanunlarla nizamnameleri, emir ve tebliğleri de gözönünde tutmak icabeder.
Mevzuatımıza göre genelevler; ancak Hükümetin izin ve müsaadesiyle açılabilir. …
Bu sebeplerden ötürü Hükümetin izin ve müsaadesi olmaksızın genelev açmak ve işletmek kanuna ve ahlâka mugayir bulunmuş ise de, Hükümetin izni telâhuk edince (birleşince) bu aykırılığın, bahis konusu edilmesine lüzum ve icap kalmaz. Ve genelev olarak kullanılmak üzere kiralanan gayrimenkule müteallik akitlerin kanun ve ahlâka mugayir olduğu yahut ahlâka mugayir bir maksadın istihsali zımnında yapıldığı iddia edilemez.
Genelev için gayrimenkul kiralanmasının ticari muamelelerden mâdut olup olmadığına gelince: Ticaret Kanununun birinci kitabının üçüncü faslında ticari işlerin nelerden ibaret olduğu gösterilmiştir. Halkın beşerî ihtiyacının tatmini maksadiyle ve Hükümetin izniyle genelev işletmek üçüncü fasılda beyan olunan ticari muamelelerden mâdut olmadığı gibi mahiyeti itibariyle bunlara benziyen yahut murtabit olan veya bunların icrasını kolaylaştıran işlerden de bulunmadığından bu maksatla gayrimenkul icar ve isticarı, ticari muamelelerden sayılmamıştır.
Bu sebeplere binaen Hükümetin izniyle genelev açanlara kiralanan gayrimenkule müteallik akdin sahih ve muteber olduğuna üçte iki çoğunlukla ve bu akdin takip olunan maksada göre ticari mahiyette bulunmadığına salt çoğunlukla 14/1/1948 tarihinde karar verildi. (RG. 30.07.1948; S: 6971).
V-) Yararlanılabilecek Monografiler:
Mazlum Doğan; Sözleşme Özgürlüğünün Emredici Hukuk Kuralları Çerçevesinde Sınırlandırılması, Ankara, 2021.
1 Maddenin Düstur’daki “H” şeklindeki kenar başlığı, “E” olarak anlaşılmalıdır.