I. Genel olarak
E. Genel işlem koşulları
I. Genel olarak
Madde 20 - Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.
Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.
Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.
Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.
I-) 818 Sayılı Borçlar Kanunu:
Bu maddenin karşılığı bulunmamaktadır.
II-) Madde Gerekçesi:
Madde 20 - 818 sayılı Borçlar kanununda yer verilmeyen, “E. Genel işlem koşulları / I. Genel olarak” kenar başlıklı yeni bir maddedir.
Tasarının dört fıkradan oluşan 20 nci maddesinde, genel olarak genel işlem koşulları düzenlenmektedir.
Borçlar hukukunun temelini bireysel sözleşme modeli oluşturmaktadır. Bireysel sözleşme denilince, Borçlar Kanununun 1 inci ve devamı maddeleri anlamında öneri, karşı öneri ve kabul gibi en sonunda irade açıklamalarının uygunluğu ve uyuşması sağlanıncaya kadar, sözleşmenin her hükmünün tartışma ve pazarlık konusu yapıldığı sözleşmeler anlaşılır. Ancak, çağımızın sosyal ve ekonomik gelişimleri, kitlelere yönelik hizmet gereksinimini yaratmış ve bunlar için üretim zorunluluğu doğurmuştur. Buna bağlı olarak, bireysel sözleşme modeli yanında, yeni bir sözleşme modeli ortaya çıkmıştır. Bankalar, sigorta şirketleri, seyahat ve taşıma işletmeleri, dayanıklı tüketim malları üretimi ve pazarlaması yapan girişimciler, bireysel sözleşmenin kurulmasından önce soyut ve tek yanlı olarak kaleme alınmış sözleşme koşulları hazırlamakta, bunlarla gelecekte kurulacak belirsiz sayıda, ancak aynı şekil ve tipteki hukukî işlemleri düzenlemektedirler. Önceden hazırlanan tipik sözleşme koşulları için genel işlem koşulları terimi kullanılmakta; bu tür sözleşmelere, “tip sözleşme”, “kitle sözleşme”, “katılmalı sözleşme” ya da “formüler sözleşme” denilmektedir. Kitlelere yönelik bu sözleşmelerde, sözleşmenin kurulmasına ilişkin görüşmeler ve pazarlıklar yapılması söz konusu değildir. Hattâ, çoğu zaman fiyat konusu bile tarifelerle belirlenmekte ve pazarlık dışı bırakılmaktadır. Girişimci karşısında sözleşmenin diğer tarafı, ya kendisine dayatılan koşullarla sözleşmeyi kuracak ya da söz konusu sözleşmenin içerdiği edim veya hizmetten vazgeçmek zorunda kalacaktır. Başka bir ifadeyle, birey önüne konulan metin karşısında, sadece “evet” ya da “hayır” diyebilecek, buna karşılık, “evet, ama” seçeneğinden yoksun olacaktır. Hizmet ya da edimden hiç yararlanmamanın söz konusu olmaması ve “evet, ama” deme olanağı bulunmaması karşısında, bireyin bu tür sözleşmelerin uygulanmasında kanunla korunması zorunluluğu ortadadır. Tasarıda, genel işlem koşullarının tâbi olduğu geçerlilik kuralları, bunlara aykırılığın yaptırımları ve genel işlem koşullarının yorumlanması gibi konuların açıklığa kavuşturulması amacıyla, bütün sözleşmeleri kapsayacak emredici genel hükümler şeklinde düzenlenmesi zorunlu görülmüştür. Nitekim, Avrupa Birliği mevzuatı kapsamında olmak üzere, 5 Nisan 1993 tarihli ve 93/13/EWG sayılı “Tüketici Sözleşmelerindeki Kötüye Kullanılabilecek Şartlara İlişkin Direktif”te ve Avrupa Komisyonu tarafından Avrupa Parlamentosuna sunulan Avrupa Sözleşme Hukukuna yönelik 2003/C 63/01 sayılı Eylem Plânının 4.2 maddesinde genel işlem koşullarına ilişkin ayrıntılı düzenlemeler öngörülmüştür. Alman hukukunda daha önce özel bir kanunla düzenlenmiş olan genel işlem koşulları, belirtilen hükümler de göz önünde tutularak, Alman Medenî Kanununun (BGB) 305 ve devamı maddelerinde genel hüküm niteliği kazandırılarak yeniden düzenlenmiştir. Böylece, söz konusu hükümlerin uygulama alanının sadece tüketicilerle sınırlı kalması önlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında, öncelikle genel işlem koşulları tanımlanmıştır. Buna göre, genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken, ileride çok sayıdaki sözleşmelerde kullanma amacıyla taraflardan birinin tek başına önceden hazırlayıp diğer tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Aynı fıkranın ikinci cümlesinde, genel işlem koşulu olma bakımından, diğer tarafa sunuluş biçiminin önemli olmadığı, bu koşulların sözleşme metninde veya ekinde yer alabileceği, kapsamının, yazı türünün ve şeklinin, nitelendirmede önem taşımadığı açıklanmıştır. Bu düzenleme kapsamında, genel işlem koşullarının tamamının veya bir kısmının sözleşme metninde ya da ekinde değişik karakterlerle yazılmak suretiyle, bunların emredici yasal düzenleme kapsamı dışında bırakılması önlenmek istenmiştir. Aynı şekilde, hangi konudaki hükümlerin genel işlem koşulu sayılacağı yönünde bir liste verme yerine, her türden sözleşme hükmü, bu tanım kapsamına girdiği takdirde, genel işlem koşulu olarak kabul edilecektir.
Maddenin ikinci fıkrasında yapılan düzenlemeyle, sözleşme koşullarını dayatma konumunda olan tarafın, hazırladığı tip sözleşmelerde çağımızın teknolojik imkânlarından da yararlanarak, farklı yöntemler kullanarak, bunların tip sözleşme olmaktan çıktığını ve bu sözleşmelerin bireysel sözleşme olduğunu ileri sürmesi engellenmiştir. Kısacası, sözleşme metinlerindeki farklılıklar, birinci fıkradaki tanım kapsamında olmaları kaydıyla, sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu hükümlerine tâbi olması bakımından önemsiz sayılmıştır. Meselâ, delil sözleşmelerine ilişkin bir genel işlem koşulunun bu sözleşmenin asıl metnine alınması, bu sözleşmelerin ekinde yer alması veya sözleşme metni ya da ekinde yer almakla birlikte yerinin değiştirilmesi, uygulama farklılığı doğurmayacaktır. Aynı şekilde, tip sözleşme yöntemine başvuran tarafın, çok sayıda farklı tipte sözleşme hazırlayarak, müşterileri ile ilişkilerinde, genel işlem koşulları hükümlerini dolanması yolu da kapatılmıştır.
Maddenin üçüncü fıkrasında yapılan düzenlemede, uygulamada sıkça rastlanan bir olgu göz önünde tutulmuştur. Gerçekten, çok sayıda tip sözleşmede, metinde sözleşmenin tüm hükümlerinin her birinin okunduğu, tartışıldığı ve bu şekilde kabul edildiğine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Hattâ, sözleşme sırasında imza ile birlikte ek düzenleme yapılarak, sözleşme metninin ve/veya genel işlem koşullarının okunduğuna, anlaşıldığına ve bu yolla kabul edildiğine ilişkin açıklamaları içeren tutanaklar düzenlenebilmektedir. Aynı şekilde, çok sayfalı tip sözleşmelerde sayfalardan her birine katılanın yalnızca imza atması ya da bu türden açıklamalarla birlikte imza atması farklı bir uygulamaya yol açmayacaktır. Hattâ, her maddenin ayrı ayrı ya da bu tür açıklamalarla imzalanması da genel işlem koşullarına ilişkin emredici hükümleri dolanmaya yetmeyecektir. Çünkü, fıkra hükmüyle, böyle kayıtların tek başına genel işlem koşullarına ilişkin emredici düzenlemenin uygulanmasını önleyemeyeceği kabul edilmiştir.
Maddenin son fıkrasında, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kurumların hazırladıkları sözleşmeler, her durumda tip sözleşme olarak kabul edilmekte, böylece mutlak surette genel işlem koşullarının emredici düzenlemesine bağlı tutulmuş olmaktadır. Genel işlem koşullarının tâbi olduğu emredici düzenleme açısından sözleşme ve koşullarını hazırlayan tarafın kamu tüzel kişisi olması, uygulama farklılığı doğurmayacaktır.
III-) Kaynak İsviçre Borçlar Kanunu:
Bu maddenin karşılığı bulunmamaktadır.
IV-) YİBK, T: 05.04.1944, E: 1944/4, K: 1944/12 sayılı kararından:
Muayyen bir bedel mukabilinde ve bazı şartlar altında istifade edilen hizmetlerde umumîlik vasfı olmayıp akdî bir mahiyet vardır. Fertlerin muayyen şartlara intibak etmek ve bir bedel vermek suretiyle istifade ettiği bu nevi akitler iltihakî akittir. Taraflardan biri olan idarenin evvelden bir takım şartları ihzar ile bunları bir icap şeklinde umuma arz ve ferdin de bu şartları zımnen kabul suretiyle hizmetten istifade etmesi şeklinde tecelli eden ve hususî hukuk sahasında sigorta ve nakliye mukaveleleri gibi emsali bulunan bu akitler de onların tamamen aynıdır. Bunlar bilhassa ticarî veya sınaî mahiyeti daha kuvvetli görülen teşebbüsler olup demiryolları, tramvay ve diğer nakil vasıtaları, su, havagazı, telefon ve radyo gibi faaliyetler bu sınıfa dâhil bulunmaktadır.
Demiryolları bizde olduğu gibi Devlet tarafından işletildiği vakit Devletin ticarî bir teşebbüs yapmış olacağı, yolcular ve nakliyecilerle demiryolları idaresi arasındaki münasebetin hususi hukuk kaidelerine tabi bulunacağı ve bunun neticesi olarak bu nevi nakliye işleri karşısında ferdin vaziyetinin tamamen akdî mahiyette bulunduğunu ve bu mukavelenin bir nakliye mukavelesinden başka bir şey olmadığını kabul etmek icabeder. Fertle demiryolları arasındaki münasebet akdî sayılınca fert tarafından ödenen nakliye bedelleri de, bir tarife ile tesbit edilmiş olmasına rağmen, akdî mahiyette bir ücret addedilir. Nitekim telefon, gaz ve elektrik gibi faaliyetlerde de fert ile idare bir mukavele akdedip aboneman mukavelesi denilen bu mukavelename aradaki münasebetin kaide ve hükümlerini ihtiva eder. Bazan âmme hizmeti sınaî veya ticarî bir teşebbüs mahiyetini haiz olur. Bu gibi hallerde ekseriyetle ferdin bu hizmetten istifade etmesi bir mukavele ile mümkündür.
Bu mukavele umumiyet itibariyle bir hususi hukuk mukavelesi olup bu yüzden çıkan ihtilâflar hususi hukuk prensipleriyle hallolunur. Fert bu radyo neşriyatından akdettiği karşılıklı hak ve vecibeleri ihtiva eden bir hususi hukuk mukavelesi ile istifade eder. Akit, ne suretle tesbit edilmiş olursa olsun iki iradenin hukuki bir alâkası olan bir mevzu üzerinde birleşmesinden ibaret olduğuna göre radyo faaliyetinden istifade edenlerle Posta İdaresi arasındaki irade birleşmesi de tamamen bir akdin ifadesidir. Ancak bunda iradelerin mevzuu evvelce tespit edilmiştir. Bunun bir iltihakî akit olmasına göre akit zımnında alınan para da akde müsteniden alınmış vergi ve resim haricindeki bir ücretten ibarettir.
Esasen ihtilâf mevzuuna taallûk eden 3222 numaralı kanunun otuz altı ve otuz yedinci maddelerinde de bu paranın ücret olduğu sarahaten zikredilmiştir. …
Yukarıda yazılı sebep ve mülâhazalara binaen 3222 numaralı kanunun … otuz altı ve otuz yedinci maddelerinde ücret olduğuna açıkça işaret edilen senelik radyo taksitleri resim mahiyetinde olmayıp ücret nev’inden olması itibariyle bu husustaki davaların rüyetinin hukuk mahkemelerinin vazifesi dahilinde olduğuna … 5/4/1944 tarihinde karar verildi.” (RG. 26.01.1945; S: 5915).
V-) Yararlanılabilecek Monografiler:
Adem Yelmen; Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel İşlem Şartları, Ankara, 2014.
Murat Aydoğdu; Türk Borçlar Hukuku’nda Genel İşlem Koşullarının ve Tüketici Hukuku’nda Haksız Şartların Denetimi, Ankara, 2014.
Özgür Karadağ; Türk Borçlar Kanununda Genel İşlem Koşulları ve Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar, Ankara, 2015.
Murat Aydoğdu; Genel İşlem Koşulları Şerhi (Türk Borçlar Kanunu Madde 20-25), Ankara, 2018.
Ömer Faruk İlgün; Avukatlık Sözleşmesinde Genel İşlem Koşulları ve Haksız Şartlar, Ankara, 2020.
Tuğçe Tuzcuoğlu; Avrupa Birliği Normları ve 6098 S. TBK Hükümleri Işığında Genel İşlem Şartları, Ankara, 2020.