3. Aşkın zarar
3. Aşkın zarar
Madde 122 - Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür.
Temerrüt faizini aşan zarar miktarı görülmekte olan davada belirlenebiliyorsa, davacının istemi üzerine hâkim, esas hakkında karar verirken bu zararın miktarına da hükmeder.
I-) 818 Sayılı Borçlar Kanunu:
3 - Munzam zarar
Madde 105 - Alacaklının düçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiç bir kusur isnat edilemiyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir.
Bu munzam zarar derhal takdir olunabilirse hâkim, esasa dair karar verir iken bu zararın miktarını dahi tâyin edebilir.
II-) Madde Gerekçesi:
Madde 121 - 818 sayılı Borçlar Kanununun 105 inci maddesini karşılamaktadır.
Tasarının iki fıkradan oluşan 121 inci maddesinde, temerrüt faiziyle karşılanmayan zarar, yani aşkın zarar düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 105 inci maddesinin kenar başlığında kullanılan “3. Munzam zarar” şeklindeki ibare, Tasarıda “3. Aşkın zarar” şeklinde değiştirilmiştir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 105 inci maddesinin ikinci fıkrasında kullanılan “…derhal takdir olunabilirse” şeklindeki ibare yerine, Tasarının 121 inci maddesinin ikinci fıkrasında, “…görülmekte olan davada belirlenebiliyorsa, davacının istemi üzerine” şeklindeki ibare kullanılmıştır. Böylece, uygulamaya uygun olarak, hâkimin, bu konuda, ayrıca ve özel bir soruşturmaya girişmeksizin, zarar miktarını belirleyebilmesi durumunda, davacının istemi üzerine, aynı davada, söz konusu zarar miktarına hükmedebileceği öngörülmüştür.
Metninde yapılan düzeltme ve arılaştırma dışında, maddede 818 sayılı Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği yoktur.
III-) Kaynak İsviçre Borçlar Kanunu:
1-) OR:
Art. 106
3. Weiterer Schaden
1 Hat der Gläubiger einen grösseren Schaden erlitten, als ihm durch die Verzugszinse vergütet wird, so ist der Schuldner zum Ersatze auch dieses Schadens verpflichtet, wenn er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.
2 Lässt sich dieser grössere Schaden zum voraus abschätzen, so kann der Richter den Ersatz schon im Urteil über den Hauptanspruch festsetzen.
2-) CO:
Art. 106
3. Dommage supplémentaire
1 Lorsque le dommage éprouvé par le créancier est supérieur à l’intérêt moratoire, le débiteur est tenu de réparer également ce dommage, s’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable.
2 Si ce dommage supplémentaire peut être évalué à l’avance, le juge a la faculté d’en déterminer le montant en prononçant sur le fond.
IV-) YİBK, T: 08.10.1999; E: 1997/2, K: 1999/1 sayılı kararından:
… içtihat aykırılığına konu tüm kararların dayandığı maddi olgularda izlenen, ortak yön; paranın vadesinde tahsil edilmesi halinde alacaklının mevduat faizi, repo, döviz geliri ve sair nedenlerle kazanç sağlayabileceği iddiasına ve varsayımına dayanmaktadır. Bu itibarla sorun yalnız paranın yoğun ve sürekli olarak değer kaybettiği dönemlerde paranın değer yitirmesi hukuki nedenine dayanan, bu dönemde paranın sağlayacağı kazanç kaybından doğan zarar istemleri ile sınırlıdır. Zarar bu niteliği itibariyle “kaybedilen kazanç”, “mahrum kalınan kâr” niteliğindedir. Zararın varsayıma dayanması bu tür zararlarının ispatında Borçlar Kanununun 42/2 ve yargılama hukuku bakımından da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 240. maddesinin uygulanmasını ön plana çıkarmaktadır.
Borçlar Kanununun 42/2. maddesi “hakimin takdir hakkı” Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 240. maddesi de hakimin delilleri serbestçe edindiği kanaate göre takdirini düzenlemektedir”. Görüldüğü şekilde, her iki konuda, hakimin önüne gelen somut olayların kendine özgü durum ve koşullarıyla doğrudan ilgili olduğu açıktır. Bu nitelikte, kaynağını değişik ve çok türlü maddi olgulardan alan zararların kanıtlanması işleminin, içtihatların birleştirilmesi yolu ile tek bir isbat vasıtasına bağlanması; Hakimin, delilleri serbestçe takdir edip vicdani kanaatine göre hüküm kurmasını öneren yasal kuralı sınırlandıracağı gibi hukukun zaman içinde gelişimini de önleyeceği sonucuna kavuşulmuş, bu düşünce ve sakıncalar önde tutularak içtihatların birleştirilmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçelerle, içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesine gerek olmadığına 8.10.1999 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (Kazancı İçtihat Bankası).
V-) Yararlanılabilecek Monografiler:
Hayri Domaniç; Faizle Karşılanamayan Zararların Giderilmesini Sağlayan BK. 105 ve Diğer Hükümler, 2. Bası, İstanbul, 1993.
Hasan Ayrancı; Türk Borçlar Hukukunda Munzam Zarar, BK.m.105, Ankara, 2006.
Öykü Doğan; Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Para Borçlarında Borçlunun Temerrüdünün Sonuçları, İstanbul, 2019.